在商标司法实践中,要深刻认识商标权的性质,明确政策导向,综合运用各种措施,充分利用充分的裁量空间,严格控制恶意注册的增量,努力消除囤积商标的存量。

目前,并不是以使用为目的,恶意抢注商标,大量囤积注册商标,然后择机要价或以价出售,导致注册商标网上离线和街头交易正在演变成不良趋势。为规范恶意申请、囤积注册等行为,十三届全国人大常委会第十次会议于2019年4月23日决定修改《中华人民共和国商标法》,具体增加规范恶意注册的内容。因此,在今后的商标司法实践中,要深刻认识商标权的性质,明确政策导向,综合运用各种措施,充分利用充分的裁量空间,严格控制恶意注册的增量,努力消除囤积商标的存量。

商标是商业活动中使用的标志。商标只有在业务过程中不断使用,才能产生并逐渐积累商誉。这个标志也成为一个商标,因为它带有善意。因此,商誉是商标权所保护的特定利益。商标权的保护实质上是保护商标所承载的商誉。这是商标权的本质,也是商标、商标、商誉、商标权之间的内在逻辑。

实用性是商标的核心。商标的核心含义不是特定商标本身,而是特定商标与特定商品或服务之间的联系。这种联系是通过具体的标识在商业活动中的实际运用,即具体的标识与具体的商品或服务相结合,并在市场上进行投资而建立起来的,这样就可以在具体的标识与具体的商品或服务之间建立起真正的联系,并在市场上进行持续的投资不断加强这种真正联系的过程。未实际使用的特定标识不是商标法意义上的商标,而是标识。因此,实际使用是商标的核心。

商标的实际使用是商誉产生和积累的根本途径。商标本身不能产生商誉,也不能成为商誉的载体。只有特定的标志与特定的商品或服务之间的真正联系才能成为商誉的载体。商誉不来源于商标注册,商标注册本身也不产生商誉。只有当一个特定的标志与一个特定的商品或服务相联系并投入市场时,与之相关的商誉才会产生并不断积累。因此,商标所承载的商誉是通过商标的实际使用而获得的,而商标的实际使用是形成并逐步积累商誉的根本途径。

商标权来源于商标的实际使用和由此产生的商誉。商标权保护的目的是保护商标的商誉,而不是保护商标本身。没有商标的实际使用,就不会形成商誉,更不用说商标权了。因此,注册商标的所有人不能通过商标注册直接取得商标权。只有将特定的商标与特定的商品或服务结合起来投放市场,与其相关的商誉才能逐步积累和增加,商标才能成为商誉的载体,商标权人才能获得商标权。当商标成为商誉的载体时,保护商标就成为保护商誉的途径。也就是说,商标权的保护,是保护商品生产者和服务提供者通过苦心经营积累的商誉,而不是保护商标本身。

要在深刻认识商标权本质的基础上,找出规范恶意注册的具体措施,从商标权取得、商标权转让许可、商标权保护等方面全面强调和落实商标“实际使用”原则。

首先,在商标权的取得中应强调“实际使用”原则。根据修改后的《商标法》,对非故意使用的恶意商标的注册申请不予受理,不予注册。因此,商标注册申请必须具有使用的目的或者意图。同时,商标注册不是商标的使用,商标注册本身并不产生授予商标权的法律效力。商标注册后,必须在实践中产生商标权。商标注册后不使用的,不产生商标权。“实际使用”原则既能鼓励企业积极注册商标,又能迫使企业积极使用注册商标。

其次,在商标权转让中,应强调“商标与商业共同转让”的原则。商标权的转让不是商标的转让,而是商标所承载的商誉的转让。没有商誉,就没有商标转让的基础。“商标与经营共同转让”的原则,要求注册商标所有人将注册商标转让给他人,将注册商标连同有关业务一并转让给受让人,所谓注册商标的转让,不得单独进行。“商标与商业共同转让”的原则也内在地要求注册商标必须在实际使用后才能转让,未实际使用的注册商标不得转让。注册商标的许可也是如此,即对未实际使用的注册商标不予许可。

_,在商标权的保护中,应强调“用决定保护”的原则。特定商标注册为注册商标后,其实际使用情况决定了商标保护的范围。注册商标使用时间越长,使用范围越广,商标权的保护范围就越大。关于“使用决定保护”的原则,有两种极端情况。_,商标注册后未实际使用的,不形成商誉,不产生商标权。因此,商标侵权不会发生。当然,商标法规定的三年临时保护期也可以排除。第二,即使商标没有注册,但使用时间长、使用范围广、公众意识强,也会产生相应的商标权。这就是众所周知的未注册驰名商标保护制度。

《商标法》的修改集中在对恶意申请、囤积注册等行为的规制上,涉及多个条款,因此影响到了商标注册申请被驳回、注册商标被撤销包括“撤回三件”案件等多种商标纠纷,以及侵犯商标权。因此,在司法实践中,应充分利用各种案件中一些重要因素的自由裁量空间,从而更好地规范恶意登记行为。

首先,要在《恶意商标注册申请不予使用》中界定“恶意”。当时建议在商标法第四条_款审议中增加“不予使用的商标注册申请”,部分全国人大常委会委员提出,考虑到已经取得商标注册并实际使用的企业为预防目的申请商标注册的实际情况,这种申请根本不应被驳回。经研究,全国人大宪法法律委员会建议修改为“驳回非使用目的的恶意商标注册申请”,在修改草案的基础上增加“恶意”一词,以排除“已取得的企业的实际情况”商标注册并实际使用,为预防目的申请商标注册”。因此,在涉及第四条的商标注册申请被驳回的情况下,应当适当界定“恶意”的标准。即使是所谓的预防性目的商标注册申请,也应以“商标注册已经取得并实际使用”为前提。

其次,要严格界定“三退”案件中的“用”。根据《商标法》第四十九条第二款的规定,无正当理由连续三年不使用注册商标的,任何单位和个人都可以向商标局申请注销注册商标。由此引发的商标案件在业内通常被称为“撤三案”。商标的“使用”可以用于商品、商品包装或者容器、商品交易文件,也可以用于广告、展览等商业活动。但在“三退”的具体情况下,要严格界定“用”。无论以何种形式使用商标,都必须真实、公开、合法,必须与特定的商品或服务相结合,并能识别商品或服务的来源。

_,要区别对待实际使用的注册商标和未使用的注册商标。根据“使用决定保护”的原则,虽然二者都是注册商标,但实际使用和未使用的注册商标的保护范围和强度是不同的。即使是实际使用的注册商标,如果实际使用不同,在保护的范围和强度上也存在差异。因此,在侵犯商标权的情况下,应当区别对待实际使用的注册商标和未使用的注册商标。特别是基于注册商标非实际使用的侵权诉讼,如无正当理由连续三年提起的注册商标侵权诉讼,恶意抢注注册商标后提起的侵权诉讼,或者利用囤积的注册商标提起的侵权诉讼,必要时不支持原告的诉讼,视为“恶意商标诉讼”,依法予以处罚。