在“三退”情况下,一种常见的情况是实际使用的商标与被复审的注册商标(以下简称“复审商标”)不完全一致,有繁体向简体、从黑白到彩色、从普通字体到艺术字体,甚至涉及到商标的分割复合,或文字与图形商标相结合的情况。在实践中,判断商标“扭曲使用”标识能否被认定为复审商标的有效使用,关键在于商标之间的“显著特征”是否发生了变化。但是,对于“显著特征”的变化,仍然缺乏具体的标准,这自然就成了众说纷纭的问题。

“另一注册商标”的所有权可以有两种情形:一是审查商标权人的所有权;二是撤销申请人或者外人的所有权。在前一种情况下,被复审商标和实际使用的商标图案属于被复审商标所有人。虽然商标标识的构成要素各不相同,但都指向了重新审查的商标所有人的来源识别意义。复审商标表明商品或者服务来源的功能没有受到损害。在后一种情况下,情况就不同了。商标风格的实际使用已经进入他人商标的保护范围,从源头识别的意义上指向他人的商品或服务,而不是对商标所有人进行审查。此时,复审商标表明商品或者服务来源的功能已经受到损害。

区分上述两种情况,运用不同的判断规则,不仅可以实现法律逻辑上的自我一致性,而且可以有效地抑制恶意注册,净化和维护正当的市场竞争秩序。

案例一:实际使用的标识指向权利人的另一注册商标

在2018年法院“拉菲”撤诉一案中,法院首先进一步阐述了商标的“识别货源”功能,认为“商标是用来标识商品和服务来源的标志,从而保证使用同一商标的商品和服务的质量同一身份”;鉴于对“拉菲”在实际使用中的几种形式的重新审视,“cha”teaulafiterothschild“、”carruadesdelafite“、”domainesbaronsderothschild(拉菲)”、“、”

“无论这些形式是否属于商标所有人的另一个注册商标,***法院认为,与复审后的“拉菲”商标相比,这些实际使用形式的显著特征没有改变,特别是对我国相关公众而言,“拉菲”显然更易于称呼、记忆和识别根据上述标识,实际使用“拉菲”并不影响消费者的根源,在复审商标“拉菲”与拉菲酒庄之间建立了特定的来源定位关系。

北京市高院雷波案、拉菲案不再关注实际使用的标识图案是否为商标所有人的另一注册商标,而是从商标质量识别功能和来源识别功能的角度来判断实际使用的商标之间是否存在着源头指向关系商标标识与商标所有人发生变更,再据此判断复审人标的物的显著特征是否发生变化。从商标法的法律逻辑来看,商标的区别在于区分不同的经营者及其商品或服务,而不是区分同一经营者拥有的不同注册商标。如果同一经营者注册了多个含有相同核心要素或显著识别要素的“系列”商标,只要显著识别要素不变,商标的来源就会发生变化,方向不变。这两起案件的判决也有助于企业申请注册“系列”商标。

案例二:实际使用的标识进入他人商标权范围

与无效宣告相比,“第三人撤回”是商标权人撤销恶意注册商标的重要手段之一,其成本低、效率高。但是,当恶意注册商标实际投入商业使用时,“撤三”解决恶意注册的成功率将大大降低,因为毕竟,“撤三”的主要判断是注册商标是否已实际用于商业用途,而不是这种商业用途是否侵犯了他人的优先权。当然,在证据使用的宽严标准上,我们可以考虑他人在先权利的重要性和普及性,商标与在先权利的相似性和关联性,甚至主观恶意。例如,在“唯旺利、途易”三起案件中,法院认为实际使用的标识“only”与复审商标“only wangli and map”存在较大差异,未能认定复审商标的有效使用。在本案中,存在可能影响法官评价的事实,但并未明确指出“唯尔”是一家知名服装品牌先于他人,但判决书从未明确陈述过这一事实。另一个例子是“汇源查特”撤诉案,法院从证据链不完备的角度否定了复审商标的有效使用,忽视了本案水果罐头实际使用的商标形式与复审商标存在较大差异,更接近于被复审商标果汁饮料上的驰名商标的标识表明来源的功能已经受到损害。